Decidindo um caso em que se argumentava com o princípio segundo o qual uma sociedade não se confunde com a pessoa de seu sócio, o então juiz Sebastião Amorim, hoje desembargador do Tribunal de Justiça, ponderou que aquela máxima não deve ser considerada em termos absolutos e merece ser desconsiderada quando a sociedade é apenas um after ego de seu sócio controlador.
Referido entendimento fundamenta-se na doutrina surgida na Inglaterra sob a denominação de “Disregard of legal entity” e expandida em outros países, inclusive o nosso, onde se tornou conhecida como teoria da “desconsideração da personalidade jurídica”, e vem tendo aplicação em todos os ramos do Direito, principalmente para, na defesa de interesses de terceiros, se negar eficácia jurídica a negócios simulados ou praticados em nome da sociedade pelo sócio, ou pelo grupo de sócios beneficiários do expediente doloso. São os casos em que devedores relapsos transferem seus bens para a sociedade que controlam, deixando seus credores desguarnecidos de garantias para cobrança de seus créditos. Não raro, é o contrário que se verifica, quando bens de uma sociedade em apuros são desviados sorrateiramente para o patrimônio pessoal de seus sócios.
No Direito Tributário o fisco se garante voltando-se contra o patrimônio pessoal do sócio-gerente ou do beneficiário de negócio doloso. No Direito de Família, o cônjuge prejudicado pleiteia a anulação de operações em que o outro esvazia o patrimônio do casal fraudando a partilha dos bens nas separações, o pagamento de pensões alimentares, etc.
No Direito Imobiliário,a “Disregard of legal entity” é aplicada em inúmeras situações e se implanta até em alguns textos legais, como no artigo 51, § 2º, da Lei nº 8.245/91 (Lei do Inquilinato), legitimando para a ação renovatória tanto o locatário como a sociedade instalada no imóvel locado.
Outra aplicação muito comum da “Disregard” ocorre quando o locador pleiteia a rescisão do contrato locativo alegando cessão da locação consistente na alienação a terceiros, pelos sócios contemporâneos ao início da locação, da totalidade ou da maior parte das quotas ou ações da sociedade locatária. Embora ponderável corrente doutrinária e jurisprudencial sustente que o locador não tem direito de interferir na alteração do contrato social da locatária, porque essa é matéria de economia interna da empresa (nosso Ação Renovatória, 2ª edição, página 32, nota 44), há, todavia, prestigioso entendimento de que a saída do sócio, ou dos sócios com participação predominante no capital social, equipara-se à substituição do inquilino a quem foi concedida a locação. Nesse sentido, o jurista uruguaio Isaac José Gorfinkiel reporta-se à decisão da Suprema Corte de seu país nestes termos: “La corte hace suya la opinión de que la simple mutación en la forma de una sociedad mercantil no implica necesariamente extinción de su personalidad jurídica ni nacimiento de una nueva, si no se operan cambios esenciales en cuanto al objeto de la sociedad, a la actividad comercial concreta que desempeñan y a las personas físicas que la integran como socios; puntos éstos de orden fáctico, a resolverse judicialmente, caso por caso, con criterio realista y no meramete formal, incluso con prescindencia de las formalidades derivadas de exigencias del derecho fiscal.” (“La cesión de arrendamiento de locales comerciales”, Montevideo, página 79)
A base legal desse entendimento é, sem dúvida, o caráter intuitu personae da locação, como, aliás, de outros contratos a ela coligados, tais como a fiança, que dela costuma ser acessório essencial. Daí rotineiras decisões dos tribunais liberando o fiador da fiança naqueles casos em que ela é dada a uma sociedade de que se desligou o sócio cuja participação tinha levado o fiador a garantir a locação (Revista dos Tribunais 791/402).
Ainda em consideração ao caráter pessoal da fiança, ementa recentemente publicada dá notícia de julgamento segundo o qual a 12ª Câmara do 2º TAC de São Paulo manteve a fiança concedida à sociedade formada por irmão e sobrinho do fiador, considerando que eles mesmos continuaram no imóvel locado com outra sociedade que organizaram depois de terem cedido a totalidade das quotas representativas do capital do social da formada no início da locação, a qual foi levada pelos novos sócios para outro local (ap. n. 623039-00/0, rel. juiz Romeu Ricupero, Boletim da AASP, nº 2.279, p. 594, Ementário).
* Advogado em São Paulo
Ação do MP é legítima
A Quarta Turma do STJ concluiu, por unanimidade, que o Ministério Público pode propor ação contra banco em caso de cobrança indevida de taxas em contrato do SFH. A decisão manteve liminar que suspendeu a cobrança de taxas pela Nossa Caixa Nosso Banco S/A a mutuários de São Paulo. Para os ministros, “retirar do MP essa defesa é assegurar a continuidade da conduta abusiva, que lesa grande número de pessoas em contratos de adesão, sem perspectiva concreta de outra ação eficaz”.
O MP do Estado de São Paulo moveu ação civil pública com pedido de liminar acusando a Nossa Caixa de estar cobrando taxas indevidas dos mutuários do SFH. Segundo o órgão, quando os mutuários atrasavam o pagamento das prestações, o banco enviava cartas de cobrança a partir do 15º dia e depois do 30º dia do vencimento, cobrando R$ 5,00 por carta encaminhada a título de despesas com postagem.
O MP afirmou, ainda, que a Nossa Caixa estaria embutindo, unilateralmente, nas prestações mensais o valor da emissão de ficha de compensação, mesmo que os mutuários não tivessem optado por essa forma de pagamento, o que caracterizaria violação do Código de Defesa do Consumidor.
A primeira instância concedeu a liminar suspendendo a cobrança das taxas. O banco apelou, alegando que o órgão paulista não teria legitimidade para propor a ação. Ao discordar, o 1º TAC-SP sustentou estar caracterizada a “hipótese de defesa coletiva de direitos individuais homogêneos de consumidores marcada por relevância social”. O banco recorreu ao STJ pedindo a extinção do processo sem o julgamento do mérito, argumentando, também, que as decisões anteriores teriam contrariado os artigos 127 e 129 da Constituição e 81 e 82 do CDC, “pois a defesa dos direitos é de legitimidade do particular afetado, porquanto se trata de direitos individuais privados e disponíveis”.
Ao rejeitar o recurso, o ministro Ruy Rosado de Aguiar, relator do processo, ressaltou ser “evidente que esse procedimento atinge o interesse de um grande número de pessoas, porém, é de se presumir que nenhuma delas ingressará individualmente em juízo para cobrar despesas inferiores a R$ 10,00 e ter de enfrentar os ônus, encargos e a demora de um litígio judicial”. Assim, segundo Ruy Rosado, “independente de lei, de contrato ou de autorização administrativa, está o Ministério Público legitimado para promover ação civil pública na defesa do interesse coletivo de cumprimento de contratos de financiamento da casa própria”. (RESP/416298).
STJ muda correção no Plano Collor 1
A Corte Especial do STJ decidiu que o reajuste das prestações e saldo devedor de financiamentos imobiliários da primeira quinzena de março de 1990 deve ser de 41,23% (BTNF – Bônus do Tesouro Nacional Fiscal) e não de 84,32% (IPC – Índice de Preços ao Consumidor). A decisão, em embargos de divergência, mudou a jurisprudência da época, período do Plano Collor 1.
Os ministros decidiram, por dez votos a oito, que o índice deve ser o mesmo da poupança, já que o SFH (Sistema Financeiro de Habitação) usa as aplicações em poupanças e no FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço). Estima-se que se o índice aplicado fosse o BTNF, a maioria dos imóveis estaria quitado e os mutuários ainda teriam direito a devolução.
A sentença foi dada em ação que Maria Clélia e Francisco Menegati moveram contra o Banco Itaú S/A, pleiteando o BTNF para a correção do saldo devedor. A Justiça do Rio Grande do Sul aceitou, mas a Quarta Turma do STJ reformou a decisão com base na jurisprudência da época e determinou a correção pelo IPC. O casal recorreu à Corte Especial alegando haver decisões contraditórias no STJ.
A relatora do processo, ministra Eliana Calmon, argumentou não haver relação entre o SFH, a poupança e o FGTS e que, durante aquele período, os ativos transferidos ao Banco Central foram corrigidos pelo mesmo índice do financiamento habitacional. Porém, segundo o ministro Antônio de Pádua Ribeiro, primeiro a votar pela aplicação do BTNF, o financiamento da casa própria deve obedecer às mesmas regras da poupança.
A mudança poderá acarretar perdas para os bancos de cerca de R$ 20 bilhões, sendo que 80% desse valor deverão ser pagos pelo Tesouro, já que o Ministério da Fazenda ficou responsável por 870 mil contratos da Caixa Econômica Federal anteriores a 1994. A expectativa é de que bancos e governo recorram ao STF.
Se a jurisprudência for consolidada será possível aos mutuários que assinaram o contrato na época reclamar a devolução da diferença em ação judicial, mesmo que o financiamento tenha sido quitado. As ações contra a Caixa devem ser impetradas na Justiça federal e contra bancos privados na estadual até 20 anos após a assinatura do contrato. Também pode ser pedida a revisão de sentença com até dois anos.
A decisão deverá encorajar associações de mutuários a recorrer ao STJ. Devido à disparidade entre os índices, que chegou a ser de 83,99%, muitos têm hoje uma dívida maior do que o valor do imóvel.
O advogado Rodrigo Daniel dos Santos, da ABMH
(Associação Brasileira dos Mutuários) estima que as dívidas serão reduzidas em
aproximadamente 75%. Por enquanto, o novo entendimento é válido apenas para
contratos fechados até 15 de março de 1990, mas poderá ser estendido para todo o
Plano Collor 1 (de março de 1990 a janeiro de 1991). (ERESP 268707).
Direito de preferência
AMÉRICO IZIDORO ANGÉLICO*
Athema argumentandum
se abre como um leque, ante grande ramificação do instituto em várias áreas do Direito positivo, citando-se, a título de exemplos, o direito de preferência no Estatuto da Terra; preferência decorrente de compromisso de compra e venda; preferência na desapropriação; preferência do condômino; preferência do locatário na ação renovatória em reocupar o imóvel reformado; e direito de preferência instituído na lei inquilinária.
Releva apontar que o novo Código Civil brasileiro com vigência a partir de 2003 não abrange a lei de locação de 1991.
Dada a diversidade de situações, de sua aplicação e a amplitude de cada uma delas, vamos nos ater ao direito de preferência como se acha contemplado na Lei do Inquilinato atual (Lei nº 8.245/91), mesmo porque apenas essas disposições são relativamente inovadoras no Direito brasileiro. Todas as demais já são sobejamente conhecidas.
A matéria, em si, não é nova, eis que o anterior diploma inquilinário (Lei nº 6.649/79), já contemplava o direito de preferência na forma como é disciplinado atualmente (artigos 27 a 34 da Lei nº 8.245/91), com pequenas alterações na atual legislação.
A Lei do Inquilinato anterior — Lei nº 6.649/79, introduziu, ou melhor, reintroduziu o direito de preferência do locatário para adquirir o prédio locado, em igualdade de condições com terceiros, o que foi mantido no atual diploma legal. Insisto no termo reintroduziu porque, por ocasião dessa última legislação inquilinária, mudanças notáveis ocorreram criando novos pontos de interesse e discussão, e que pouco se modificaram na nova lei.
O artigo 67 da Lei nº 8.245/91, que praticamente repete o disposto no artigo 24 da Lei nº 6.649/79, outorga a preferência ao locatário para adquirir o imóvel nos casos de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento (esta última modalidade excluída da legislação anterior), devendo o locador (proprietário) dar-lhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca.
Definitivamente, na hipótese de alienação do imóvel locado, deve o locador notificar o locatário, por qualquer das formas elencadas no citado dispositivo legal, a fim de que este possa, querendo, adquiri-lo, exercendo, assim, sua preferência, no prazo de 30 dias, consoante assinalado no artigo 28 da Lei do Inquilinato, sob pena de caducar o seu direito (antigo § 6º do artigo 24 da Lei nº 6.649/79). Deverá, ainda, a comunicação da intenção de venda obedecer o disposto no § único do artigo 27 (novidade em relação à legislação anterior) contendo as condições do negócio, preço, forma de pagamento, a ocorrência de existência de ônus reais, bem como indicar local para exame, pelo locatário, da documentação pertinente.
O alugatário preterido na sua preferência poderá pleitear as perdas e danos do artigo 33 (anterior artigo 25, § 2º) ou haver para si o imóvel, observados, neste último caso, os requisitos contidos no artigo 33 da Lei nº 8.245/91 (artigo 25), quais sejam, depósito do preço e de outras despesas do ato de transferência, desde que o faça no prazo de seis meses a contar do registro do ato no álbum imobiliário e desde que o pacto locatício se encontre averbado à margem da matrícula do bem, pelo menos 30 dias antes da ocorrência da alienação. O § único do artigo 33 contempla a formalização da averbação do contrato (sem correspondente na legislação anterior).
O inquilino preterido no seu direito de preferência que optar pelo pleito de perdas e danos contra o alienante gozará desse valor legal, mesmo que seu contrato locatício não esteja averbado no Registro de Imóveis e mesmo que nem contrato escrito tenha, bastando que comprove sua condição de locatário e o efetivo preterimento de seu direito de preferência.
Novidade em relação ao diploma anterior é a responsabilidade do alugador por prejuízos ocasionados, inclusive lucros cessantes, caso desista do negócio quando já aceita pelo locatário a proposta a ele feita, conforme dicção do artigo 29 da Lei nº 8.245/91, com respaldo no artigo 1.080 do Código Civil, imprimindo, assim, maior seriedade e estabilidade nas relações entre as partes.
Seguindo no exame da matéria, verifica-se a transposição na lei inquilinária dos §s 1º, 2º, 3º e 4º do anterior artigo 24, para os atuais artigos 30, 31, 32, acrescido, neste último, a abrangência dos casos de perda da propriedade, integralização de capital, cessão, fusão e incorporação.
O primeiro desses dispositivos (artigo 30) estende ao sublocatário os mesmos direitos dados ao locatário. Esta posição é coerente com o disposto no artigo 14 e traduz harmonia e continuidade do direito de preferência, estendido ao sublocatário que, na verdade, está no lugar do locatário.
O segundo (artigo 31) estabelece que, em se tratando de venda de mais de uma unidade imobiliária, a preferência incidirá sobre a totalidade dos bens objeto de alienação, previsto, em seu § 1º, que no caso de pluralidade de pretendentes a preferência beneficiará o locatário mais antigo, e em havendo concorrentes da mesma, o mais idoso, configurando-se, este último, como bom critério selecionador, inexistente na lei anterior.
O terceiro (artigo 32) exclui do direito de preferência os casos de venda judicial, permuta e doação, como já constava do anterior § 4º do artigo 24, estendendo a não incidência, aos casos de perda da propriedade (pelos modos previstos no diploma civil substantivo) e de integralização de capital, cisão, fusão e incorporação.
A idéia que inspira o legislador é a de possibilitar ao inquilino concorrer em igualdade de condições com terceiros, tornando-se proprietário do imóvel que ocupa. Ora, a venda judicial (sub judice), a permuta (negócio inter pares) e a doação (intuitu personae) não representam situação de concorrência com terceiros, e bem assim, as ocorrências de destinação do imóvel para composição patrimonial de empresas do locador.
O artigo 33 (anterior artigo 25) trata das perdas e danos que podem ser reclamadas pelo locatário preterido em seu direito de preferência e da adjudicação do imóvel nas condições que estabelece.
Assim, a critério do locatário, poderá este pleitear perdas e danos do alienante, o que vinha assegurado no § 2º do artigo 25 da lei inquilinária anterior, quando preterido em seu direito de preferência, desde que demonstre, como já decidido em nossas cortes, capacidade econômica para aquisição do imóvel, e as perdas e danos que a conduta do locador tenha efetivamente causado (RTJAMG 24/266), não obstante outros entendimentos jurisprudenciais em contrário (Ap. c/ Revisão nº 433.768/00-9 - 2º TAC).
Para o pleito de perdas e danos (direito pessoal) não é necessário que o contrato de locação esteja averbado no Registro de Imóveis. Essa condição, no entanto, é exigível quando se trate de pedido de adjudicação do imóvel feita pelo locatário preterido no seu direito de preferência (com efeito de direito real).
A legislação anterior em seu artigo 25, § 1º, falava na necessidade de inscrição do contrato de locação no Registro de Imóveis com antecedência mínima de 30 dias antes da venda, promessa de venda ou cessão de direitos. A forma da inscrição imobiliária do pacto locatício dependia de ser estabelecida em regulamento, o que nunca ocorreu. A legislação atual fala em averbação do contrato de locação (artigo 33) na forma prevista no seu § único.
Assim é que, estando o contrato de locação devidamente averbado junto à matrícula do imóvel, pelo menos 30 dias antes da venda, poderá o locatário, haver para si o imóvel locado depositando o preço e demais despesas do ato de transferência, e desde que requeira a adjudicação no prazo de seis meses a contar da data do registro da venda no álbum imobiliário.
Só não prevalecerá a preferência do locatário sobre a do condômino em havendo condomínio no imóvel objeto da alienação, na conformidade do disposto no artigo 34, o que já vinha ressalvado no anterior artigo 25, § 1º.
Estes os pontos principais.
* Juiz do Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo
Penhora 1
Imóvel, bem de família, habitado por viúva é impenhorável. A conclusão é da Quarta Turma do STJ que manteve a residência da viúva Elza Stefanutto Petit, de 74 anos. Elza interpôs embargos contra ação movida por João Jacinto da Silva que cobrava comissão de corretagem, que ela julgou não estar correto. Além disso, alegou que seu imóvel, residencial, estaria protegido pela Lei 8.009/90. O ministro Ruy Rosado lembrou que já havia decisão recente da corte especial do STJ estendendo a impenhorabilidade ao imóvel residencial de pessoa solteira. Segundo ele, o objetivo principal da lei é a “proteção de um direito fundamental da pessoa humana: o direito à moradia”. (RESP 420086).
Penhora 2
A Quarta Turma do STJ permitiu, por unanimidade, a penhora total de um bem indivisível na execução por dívida de um só dos cônjuges casados em regime de comunhão universal de bens. A decisão beneficiou a telefonista Juracy Nunes da Cruz, que pedia a penhora sobre a totalidade do imóvel de sua cunhada Anieta Parizoto em função de um empréstimo não quitado integralmente. Segundo o ministro-relator Ruy Rosado de Aguiar, “o bem que não comporte cômoda divisão será levado por inteiro à hasta pública, entregando-se a metade do preço alcançado ao cônjuge meeiro, após o praceamento”. (RESP/418083).
Usucapião
O bem objeto de legado com cláusula de inalienabilidade pode ser objeto de usucapião. A decisão unânime, da Quarta Turma do STJ, deu provimento ao pedido de Hebert Telmo Varela e sua esposa na ação de usucapião movida contra a Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de São Paulo. O casal alegava a posse de um apartamento, iniciada em 1964, no cumprimento da promessa verbal de venda feita pela proprietária, enquanto a instituição sustentava ter recebido o imóvel mediante testamento, de 1971, gravando o legado com cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade. (RESP/418945).
